Restraint of business clauses in employment contracts: experience from some countries

Abstract

Vietnam’s Labor Code enacted in 2012 officially stipulates a provision on non-disclose agreements in employment contracts. The application of this clause varies in practice and, in some cases, transforms into a restraint of business clauses in employment contracts. Judicial bodies in some labor dispute settlements accept these non-compete covenants whose hidden forms are even in non-disclose agreements. Many nations have long-time experience in solving this dilemma by imposing the existence of a clause of restraints of business in employment contracts with its proper conditions. This paper draws on such significant lessons to provide initial suggestions for Vietnam. In particular, apart from the clause of non-disclose agreements, there should be a clause of a non-compete in contract agreements, especially in selected fields for initially regulated durations. The application of such a clause should ensure transparency, fairness, and compensate for the restrictions imposed on employees. Most importantly, the recognized and stipulated approach should be reasonable and balance the interests of employers and their employees.

Giới thiệu

Trong những năm gần đây, nội dung bản hợp đồng lao động (HĐLĐ) mà các công ty ở Việt Nam ký kết với người lao động thường kèm theo quy định giới hạn quyền tiếp tục làm việc ở các công ty khác sau khi nghỉ việc tại công ty cũng. Trước thực tiễn này, Bộ luật lao động cũng đã bổ sung quy định có liên quan. Nhưng phạm vi điều chỉnh cũng chỉ dừng lại ở những ràng buộc về nghĩa vụ bảo mật thông tin. Vì vậy, các quy định đó vẫn chưa tạo ra được cơ sở pháp lý vững chắc giải quyết một vài tranh chấp đã xảy ra trên thực tế.

Để có cái nhìn toàn diện hơn về điều khoản giới hạn quyền của người lao động trong HĐLĐ nói trên, bài viết này xin giới thiệu cách tiếp cận phổ biến của hầu hết các nước trên thế giới. Bài viết bắt đầu bằng cơ sở lý thuyết tổng quan về điều khoản “giới hạn kinh doanh/thương mại” (restrant of business/trade) trong HĐLĐ. Phần tiếp theo sẽ giới thiệu thực tiễn xử lý các vụ việc ở một vài hệ thống pháp luật điển hình. Bài viết sẽ kết thúc bằng những gợi mở bước đầu cho việc hoàn thiện các quy định có liên quan ở Việt Nam sau khi phân tích một vài vướng mắt từ giải quyết tranh chấp vụ việc thực tiễn vừa xảy ra.

Tiếp cận chung về điều khoản giới hạn kinh doanh

Tự do có giới hạn là luân lý trụ cột trong việc ghi nhận quyền tự do của cá nhân. Tự do hợp đồng dù được thừa nhận là nguyên tắc nền tảng, và vì vậy cần được tôn trọng, trong pháp luật hợp đồng thì cũng không vượt qua sự giới hạn chung về quyền tự do cá nhân như vừa nói. Chính vì vậy, pháp luật hợp đồng dù có cởi mở tới đâu cũng sẽ có lúc đặt ra những quy định cho các trường hợp mà nội dung tự do thoả thuận trong hợp đồng không được ghi nhận. Một trong những trường hợp đó chính là trường hợp hợp đồng có nội dung “giới hạn kinh doanh/thương mại”. Về cơ bản, nội dung đó của hợp đồng bị cho là “bất hợp pháp vì đã làm tổn hại đế sự vận hành của thị trường” 1 .

Thông thường, điều khoản giới hạn kinh doanh trong hợp đồng thường xuất hiện trong ba trường hợp. Một, đó là các thoả thuận trái với luật cạnh tranh. Hai, các thoả thuận giữa người cung cấp và bên thu mua có chứa đựng những giới hạn quá mức hay không cần thiết quyền của bên cung cấp; cụ thể như bên cung cấp không được tiếp tục cung cấp hàng cho bên cạnh tranh với bên đã thu mua. Và ba, thoả thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động có sự giới hạn quá mức hoặc không cần thiết đối với quyền của người lao động khi yêu cầu họ không được cạnh tranh với bên sử dụng lao động sau khi đã nghỉ việc 1 .

Hay nói cách khác, điều khoản giới hạn quyền của người lao động trong HĐLĐ chỉ mà một trong số các dạng thức giới hạn kinh doanh trong hợp đồng. Và đặc biệt, nó không phải là điều khoản hạn chế cạnh tranh thuộc nhóm trường hợp thứ nhất vừa nói ở trên. Vì vậy, sẽ không logic và không phù hợp khi tiếp cận điều khoản giới hạn quyền của người lao động từ góc độ của luật cạnh tranh. Theo quy định của pháp luật cạnh tranh nói chung và Luật cạnh tranh Việt Nam nói riêng (kể cả luật hiện này và luật mới sửa đổi), điều khoản giới hạn kinh doanh (cạnh tranh) theo sắc luật này là nội dung thoả thuận giữa các đối thủ kinh doanh, và nội dung quy định đó khó có thể áp dụng cho mối quan hệ giữa người lao động và người sử dụng lao động trong điều khoản thuộc nhóm thứ ba đang bàn, trừ trường hợp luật cạnh tranh có quy định chuyên biệt dành riêng cho quan hệ HĐLĐ. Nhưng thực ra, cũng cần lưu ý là trên thực tế luật cạnh tranh của một số nước cũng gộp và dành cả quy định cho nhóm hành vi thứ hai. Dù vậy, việc tiếp cận điều khoản giới hạn quyền của người lao động trong HĐLĐ bằng luật cạnh tranh là một trường hợp cá biệt, người viết chưa hề nhận thấy.

Trở lại với điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ, pháp luật các nước từ lâu đã đề cập đến vấn đề này, và đây cũng là điều khoản xuất hiện khá phổ biến trong HĐLĐ ở các nước. Nhiều nước thuộc hệ thống thông luật, thay vì ban hành luật ngay từ đầu, đã hình thành nên án lệ, như Anh (1913), các bang ở Hoa Kỳ như Arizona (1283), Alaska (1361), Massachusetts (1961)… (bên cạnh các bang đã ba hành luật) và Canada (1978). Các nước khác, cơ sở pháp lý có điều khoản này được đề cập chủ yếu trong luật lao động, như Pháp (và thỏa ước lao động tập thể) hay Trung Quốc (từ năm 1996 là dựa theo hướng dẫn của Bộ lao động và đến năm 2008 thì nôi dung này trở thành nội dung quy định trong Luật hợp đồng lao đồng) (Xem thêm Smith (2011) 2 ). Một số nước tiếp tục giải quyết vấn đề bằng các quy định trong Bộ luật dân sự, Luật công ty hay các văn bản khác. Mà một số khác, rất ít, không chấp nhận sự ràng buộc của điều khoản, như California Oklahoma và North Dakota (US) 3 , 4 .

Có thể, sẽ có nhiều tên gọi khác nhau về điều khoản, tùy từng tình huống, nội dung và mục đích yêu cầu của hợp đồng. Trên thực tế, tên gọi được sử dụng phổ biến nhất hoặc là điều khoản giới hạn kinh doanh (hay thương mại) hoặc điều khoản không cạnh tranh (not compete/non-competition). Chính vì tên gọi điều khoản “thoản thuận không cạnh tranh” mà nhiều nghiên cứu đã phân tích bản chất của điều khoản này dưới góc độ của luật cạnh tranh. Đương nhiên, cách tiếp cận như vậy chưa đúng logic để nhìn ra bản chất của vấn đề như vừa đề cập ở trên.

Về hình thức, đương nhiên điều khoản này có thể được ghi trực tiếp vào HĐLĐ hay là một thỏa thuận riêng. Nhưng dù thể hiện như thế nào thì nội dung thỏa thuận vẫn được xem là một phần không thể tách rời của HĐLĐ. Và hơn hết, nội dung chính của điều khoản thông thường đều là bên sử dụng lao động yêu cầu người lao động (bên ký HĐLĐ) không được thực hiện một hay một vài hành vi trong hoặc sau khi kết thúc thời gian thực hiện HĐLĐ đó. Đơn cử, nội dung điều khoản có thể yêu cầu người lao động sau khi nghỉ việc không được vào làm việc cho một công ty đối thủ (hoạt động cùng lĩnh vực), hoặc người lao động có thể làm công việc mới nhưng không phải đảm nhận vị trí tương ứng ở công ty cũ. Thậm chí, điều khoản giới hạn này cũng có thể yêu cầu người lao động sau khi kết thúc HĐLĐ không được tự mình tiến hành hoạt động kinh doanh tương tự để cạnh tranh lại với doanh nghiệp mà họ vừa ngừng việc.

Lý do cho việc áp dụng điều khoản này rất đa dạng, và cũng có thể được đề cập hay không được đề cập trong hợp đồng. Thực tế tranh chấp cho thấy, thỏa thuận bảo mật thông tin non-disclose agreements - NDA) là lập luận phổ biến nhất 5 . Vì vậy, điều khoản này đôi khi dễ bị nhầm lẫn, hoặc phân tách rõ ràng, khi được gọi là điều khoản bảo mật thông tin kinh doanh, là điều khoản gắn với vấn đề pháp lý trọng yếu là “nghĩa vụ bảo mật”, (Xem thêm:Nguyễn Ngọc Bích (2018) 6 ) trách nhiệm bồi thường thiệt hại do tiết lộ thông tin và được đề cập trong nhiều sắc luật khác. Trong khi, bản chất pháp lý của điều khoản giới hạn kinh doanh chính là sự hạn chế quyền của người lao động. Trên thực tế, sử dụng thỏa thuận không cạnh tranh là một cách nhằm giúp người sử dụng lao động bảo vệ bí mật kinh doanh của mình. Chưa biết, cách thức sử dụng điều khoản này như vậy có phù hợp, có được pháp luật qui định hay tòa án chấp nhận hay không, nhưng chắc chắn là theo logic, người sử dụng lao động có nhiều cách để bảo vệ tính bảo mật của thông tin kinh doanh trong mối quan hệ với người lao động. Đó là lý do vì sao pháp luật các nước mặc dù vẫn ghi nhận giá trị của cam kết bảo mật vẫn thường tiếp cận điều khoản giới hạn kinh doanh một cách kỹ lưỡng hơn trong việc bảo vệ cân bằng quyền lợi của người lao động và người sử dụng lao động.

Cũng cần phải trao đổi thêm là nhiều hợp đồng kể cả HĐLĐ ở Việt Nam hiện đang có xu hướng phổ biến là áp dụng điều khoản hạn chế việc các bên cung cấp nội dung thông tin của hợp đồng. Bài viết không bàn về bản chất và hệ quả pháp lý của điều khoản này. Nhưng dù gì thì nội dung đó (trên thực tế vẫn được gọi là điều khoản bảo mật) vẫn không thể xem như nội dung thỏa thuận nhằm giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ mà bài viết đang phân tích. Hay nói cách khác, bảo mật thông tin là một vấn đề pháp lý mặc khác, mặc dù có mối liên hệ ít nhiều với điều khoản giới hạn kinh donah. Vì vậy, việc sử dụng điều khoản bảo mật để áp đặt các giới hạn quyền lên người lao động cần được xem xét một cách kỹ lưỡng.

Thực ra, điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ xuất hiện và tồn tại dựa trên cơ sở lý thuyết kinh tế-pháp lý hướng đến thúc đẩy sáng tạo và đầu tư. Ngoài lý do bảo mật kinh doanh (thúc đẩy sáng tạo), giới hạn kinh doanh đối với người lao động còn đặt ra như là một công cụ để bù đắp chi phí mà họ đã bỏ cho thị trường lao động. Với điều khoản giới hạn này, người sử dụng lao động không ngần ngại tiếp nhận lao động chưa đáp ứng kỹ năng và theo đó mở thêm các khóa đào tạo bổ sung cho người lao động. Thông thường, người lao động khi đó ít muốn tự mình chi trả chi phí. Người sử dụng lao động trong trường hợp đó cần được bù đắp chi phí phát triển nhân sự, và thường để nuôi hi vọng là người lao động sẽ tiếp tục làm việc với họ 7 .

Tuy nhiên, việc người sử dụng lao động lạm dụng điều khoản quá mức nhằm bảo vệ lợi ích của mình có thể gây tổn hại đến người lao động, và thậm chí cả thị trường và nền kinh tế. Đặc biệt, người lao động có thể chưa nhận thức đầy đủ về điều khoản cũng như những hàm ý của nó. Họ cũng chưa hình dung được tính linh hoạt của việc làm tương lai và quyền và sức mạnh đàm phán hợp đồng mà họ có. Nếu họ có biết thì thường là sau khi đã ký hợp đồng và sự ràng buộc của điều khoản bắt đầu có tác dụng. Có thể nói, dù thế nào thì người sử dụng lao động nắm giữ “thế mạnh đã được tăng cường khi đàm phán về tiền lương trong tương lai, giảm chi phí doanh thu, và làm giảm khả năng thuê mướn lao động của đối thủ” 3 . Nói tóm lại, ngoài những tác động tích cực, việc sử dụng điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ có thể sẽ “kiềm hãm tính hiệu quả của kinh tế khi thúc đẩy xu hướng giảm lương, giới hạn di chuyển (lao động), và gây ức chế cho quá trình đổi mới” 8 . Việc tiếp cận về mặt chính sách và pháp luật thực định vì vậy phải dựa trên cả hai chiều hướng tác động này của điều khoản, thậm chí chỉ nên áp dụng trong một số lĩnh vực lao động cần thiết như đề xuất của chính quyền liên bang Hoa Kỳ (Xem thêm US Whitehouse (2016) 9 ).

Nhìn chung, có hai cách tiếp cận phổ biến trên thế giới về vấn đề này. Thứ nhất, điều khoản giới hạn kinh doanh về nguyên tắc bị xem là vô hiệu, nhưng sẽ được chấp nhận trong một vài trường hợp. Điển hình như Anh, xuất phát điểm trong tiếp cận pháp lý của quốc gia này là điều khoản không cạnh tranh giữa người sử dụng lao động và người lao động là vô hiệu (void) vì đã chống lại các chính sách công (contrary to public policy). Tuy nhiên, thỏa thuận đó có thể được giữ lại nếu người sử dụng lao động chứng minh được rằng (i) điều khoản đó là cần thiết để bảo vệ các lợi ích kinh doanh hợp pháp và (ii) giới hạn này không vượt quá mức cần thiết để bảo vệ lợi ích đó 2 .

Ngược lại, cách tiếp cận thứ hai sẽ chấp nhận giá trị pháp lý của thỏa thuận khi điều khoản đó thỏa mãn đầy đủ các điều kiện. Điều đó cũng có nghĩa, điều khoản này sẽ bị bác bỏ nếu chưa đáp ứng yêu cầu về mặt pháp lý. Đơn cử, hiệu lực của điều khoản không cạnh tranh trong HĐLĐ sẽ được Tòa án Pháp ghi nhận nếu điều khoản đó (i) không giới hạn quá mức khả năng làm việc trong lĩnh vực của họ và (ii) người sử dụng lao động đã hoàn trả phần bù cho người lao động trước đó 2 . Tương tự, thỏa thuận giới hạn kinh doanh ở Canada cũng được bảo đảm về mặt giá trị pháp lý nếu như nội dung thỏa thuận đó có sự cân bằng hợp lý lợi ích các bên và lợi ích công cộng 2 . Hay nói cách khác, để được chấp nhận thì điều khoản này phải thể hiện tính hợp lý của nó 10 .

Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại một số nước

Chung quy lại, dù là cách tiếp cận nào thì vấn đề chính yếu nhất vẫn là việc đặt ra và xem xét “tiêu chuẩn” của điều khoản. Và đó là việc thiết yếu cần đánh giá khi xem xét giá trị pháp lý của điều khoản này.

“Tiêu chuẩn” để xem xét giá trị pháp lý của điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ chính là tính hợp lý (reasonableness) của nội dung giới hạn (Xem thêm Smith (2011) 2 ). Lấy quy định của Nhật Bản làm điển hình, để xem xét tính hợp lý này, có bốn yếu tố cần được lưu ý. Một, việc áp dụng điều khoản có phải là điều kiện cần thiết để bảo vệ lợi ích của bên sử dụng lao động hay không. Hai, vị thế của người lao động trong hợp đồng đó như thế nào. Ba, giới hạn về công việc, thời gian và khu vực địa lý có thật sự phù hợp. Và bốn, người lao động đã được đền bù cho sự giới hạn đó hay chưa 2 .

Trên thực tế, trong vụ việc liên quan đến HĐLĐ của công ty Foseco năm 1970, Tòa án Nhật Bản đã chấp nhận điều khoản không cho phép giám đốc công ty (sau khi tiếp cận quá nhiều thông tin về kỹ thuật) làm giám đốc công ty khác sau khi nghỉ việc. Các phán quyết tương tự cũng được Tòa án áp dụng đối với giáo viên của trường Gakushu Kyoryokukai (1990) vì có thể “lôi kéo” học sinh của trường này sang trường tư của chính mình nếu thành lập trong vòng ba năm sau khi nghỉ việc hay với giám đốc kinh doanh của công ty Shin Osaka Boeki (1991) vì có thể chuyển thông tin khách hàng của công ty này sang công ty mới.

Tuy nhiên, trong vụ việc đối với công ty Tokyo Kamotsusha (1997), Tòa án Nhật Bản đã tuyên bố điều khoản này vô hiệu vì cho rằng, công ty cấm người lao động làm việc cho đối thủ trong ba năm sau khi nghỉ việc là không cần thiết. Và điều đặc biệt, người lao động của công ty trước đó không hề nhận được khoản bù cho khoảng thời gian ba năm không làm việc này. Hay nói cách khác, việc cân đối khoản tiền lương mà người sử dụng lao động đã trả cho người lao động trong thời gian làm việc là một trong những mắc xích quan trọng(Xem thêm thông tin về các vụ việc tại Smith (2011) 2 ).

Thực ra, cách tiếp cận về tính hợp lý của điều khoản như vậy là mô hình phổ biến, và được sử dụng ở hầu hết các nước. Thậm chí, nhiều nước còn có lịch sử sử dụng lâu đời hơn, như Pháp, Đức, Anh, Canada và hầu hết các bang của Hoa Kỳ. Các quốc gia khác, dù có thể gộp hay tách nhỏ tiêu chí thì chung quy lại vẫn nhằm chứng minh tính hợp lý trong cân bằng lợi ích giữa các bên. Cũng cần phải nói thêm, bên cạnh việc cân bằng lợi ích của bên sử dụng lao động (như bí mật kinh doanh) và cơ hội làm việc của người lao động, vấn đề lợi ích chung (public interests/public polies) luôn được pháp luật các nước quan tâm khi xem xét tính hợp lý của nội dung giới hạn. Ví dụ như khả năng xảy ra tình trạng độc quyền hay tình trạng người tiêu dùng bị tước bỏ cơ hội lựa chọn và tiếp cận sản phẩm, dịch vụ. Thực tế, với căn cứ này, tòa án một nước có thể phủ nhận điều khoản không cho phép một bác sĩ đã nghỉ việc từ một phòng mạch mở một phòng mạch mới khi dân chúng trong phạm vi khu vực đó rất đông và nhu cầu về về dịch vụ y tế là rất lớn. Thậm chí, Tòa có thể cho phép bác sĩ đó làm việc trong một bệnh viện mới để đảm bảo việc tiếp cận dịch vụ chăm sóc sức khỏe của người dân.( Xem thêm Smith (2011) 2 )

Vụ tranh chấp L yons v. Multari xảy ra ở Canada vào năm 2000 là một điển hình . Theo đó, Lyons là một chuyên gia thẩm mỹ đã hoạt động nghề ở Windsor khoảng 25 năm và đang tìm kiếm đối tác mới. Multari vừa hoàn thành khóa đào tạo đã đồng ý hợp tác với Lyons. Hợp đồng ký tay chưa tới một trang có chứa nội dung cam kết ngắn về không cạnh tranh: “Không cạnh tranh: 3 năm – 5 dặm”. Sau 17 tháng làm việc, Multari thông báo trước 6 tháng theo hợp đồng và nghỉ việc. Ngay sau đó, Multari mở phòng mạch cách phòng mạch của Lyons 3,7 dặm. Lyons không tranh chấp về hoạt động cạnh tranh hay vi phạm hợp đồng của Multari mà đòi Multari bồi thường thiệt hại. Multari phản đối yêu cầu này.

Tòa phúc thẩm Ontario thụ lý vụ việc đã nhận định rằng, về nguyên tắc chung điều khoản không cạnh tranh trong HĐLĐ thường được chấp nhận, nhưng chỉ có giá trị thực thi trong những trường hợp ngoại lệ hạn hữu. Bởi lẽ, điều khoản này có thể được xem là “vũ khí lợi hại hơn nhiều” so với các biện pháp bảo vệ khác của người sử dụng lao động, và vì vậy “mục đích chính yếu của nó lớn hơn nhiều so với nỗ lực bảo vệ đối tác hoặc hệ thống khách hàng của người sử dụng lao động, và thường có xu hướng gia tăng nỗ lực kiềm giữ người lao động trước đó ra khỏi các hoạt động kinh doanh” 11 . Cho nên, để xem xét tính hợp lý của yêu cầu này, Tòa Ontario dựa vào ba căn cứ: (i) Người sử dụng lao động phải có lợi ích riêng biệt cần được bảo vệ, (ii) đòi hỏi về không gian và thời gian của điều khoản không quá lớn và (iii) bản chất hoạt động kinh doanh của người sử dụng lao động cần phải được bảo vệ bởi điều khoản không cạnh tranh. Cuối cùng, Tòa cho rằng, nội dung thỏa thuận trong HĐLĐ của Multari không đáp ứng yêu cầu thứ ba.

Cụ thể, Lyons chỉ có lợi ích của riêng mình đối với một vài phòng mạch có gửi bệnh nhân qua cho ông ta, và ngược lại ông ta không hề có lợi ích trước những phòng mạch ở Windsor là những nơi đã không gửi hoặc dừng lại việc gửi bệnh nhân cho ông ta trước khi Multari xuất hiện. Theo Tòa, việc tạo lập một thỏa thuận không cạnh tranh trong vòng ba năm với biên độ 5 dặm không là vấn đề gì. Vấn đề ở chỗ là thỏa thuận đó vượt ra ngoài sự cần thiết phải ngăn cấm Multari xúi giục hoặc lôi kéo bệnh nhân của Lyons. Có nghĩa, đây chính là “tăng cường nỗ lực để kiềm giữu Multari tiến hành các hoạt động kinh doanh trong một khu vực và thời gian cụ thể”. Đặc biệt, Multari với tuổi nghề thấp, mới chỉ hoạt động ở Lyons trong khoảng thời gian ngắn, khó cạnh tranh nổi với Lyons. Hay nói cách khác, Lyons vẫn là cơ sở thống trị và có sự hút lớn, và vì vậy vẫn tiếp tục giữ vai trò chủ động trong cung cấp dịch vụ thẩm mỹ ở vùng này. Ngoài ra, Tòa cũng nhận định thêm, Multari trong thời gian làm việc tại Lyons không hề đảm nhận vị trí gì đặc biệt vì vậy ông ta không tiếp cận được với các thông thi kinh doanh độc lập và bí mật của Lyons nên việc dựa vào điều khảo về nghĩa vụ bảo mật để áp dụng điều khoản không cạnh tranh sẽ không phù hợp.

Thú vị hơn, trong vụ việc tranh chấp giữa Valley Medical Specialists (VMS) và bác sĩ Steven S. Farber vào năm 1999 , Tòa phúc thẩm bang Arizona (Hoa Kỳ) đã không chấp nhận giá trị pháp lý của điều khoản ngăn cấm bác sĩ làm việc cho bệnh viện khác trong vòng ba năm kể từ khi nghỉ việc mặc dù bệnh nhân có thể tìm kiếm dịch vụ y tế ở các bệnh viện khác. Lý do, nơi làm việc mới của bác sĩ Farber cách VMS hơn 235 dặm và bệnh nhân từ VMS tìm đến ông ta là một điều khó có thể. Trong khi, nếu không cho phép bác sĩ Farber làm việc thì bệnh nhân ở khu vực đó sẽ mất đi cơ hội tiếp cận dịch vụ chăm sóc của ông ta, cho dù họ có thể có những lựa chọn khác. Điều đáng nói là, VMS đã không chứng minh được giới hạn của điều khoản không thật sự vượt quá mức cần thiết, và lợi ích cần được bảo vệ của mình lớn hơn cả những khó khăn mà người lao động phải đối diện.

Có thể nói, đây là án lệ kinh điển về điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ ở bang Arizona. Từ vụ việc này, một nguyên tắc pháp lý đã được ghi nhận là: Các thoản thuận không cạnh tranh hợp lý sẽ được thực thi nếu chúng “không vượt quá mức cần thiết để bảo vệ quyền lợi của người lao động.” Điều đó cũng có nghĩa, ở bang này trên cơ sở kết hợp với các án lệ khác sau này, một thỏa thuận không cạnh tranh trong HĐLĐ mà theo đó người lao động không được cạnh tranh trong một khoảng thời gian và không gian hạn định sẽ có giá trị pháp lý và được bảo đảm thực thi bởi Tòa nếu sự giới hạn đó “không vượt quá mức cần thiết để bảo vệ hoạt động kinh doanh của người sử dụng lao động và cũng không giới hạn bất lợp lý quyền của người lao động cũng như chống lại chính sách công” 2 .

Theo cách tiếp cận của Georgia, một bang khác của Hoa Kỳ, việc đánh giá tính hợp lý của điều khoản không cạnh tranh dựa theo ba khía cạnh: khoảng thời gian giới hạn, phạm vi khu vực địa lý bị giới hạn, và mức độ hoạt động bị giới hạn. Đặc biệt, để xem xét các yếu tố đó, tòa án phải cân bằng giữa lợi ích cần bảo vệ của bên sử dụng lao động và tác động của điều khoản đối với người lao động, cũng như luôn cân nhắc đến lợi ích công cộng theo chiều hướng là bảo đảm thúc đẩy cạnh tranh lẫn quyền tự do hợp đồng của cá nhân. Quan trọng hơn cả, việc xem xét tính hợp lý của điều khoản đặt dưới sự cân nhắc đến quyền kiếm sống của người lao động, và lợi ích của người sử dụng lao động phải là lợi ích “có thể bảo vệ được” (protectable) 2 .

Texas cũng có cách tiếp cập tương tự. Nhưng thú vị là trong vụ việc xảy ra vào năm 2006, Tòa phúc thẩm của bang này tuyên bố chấp nhận phán quyết của tòa cấp dưới để kết luận thỏa thuận không cạnh tranh trong HĐLĐ trong tranh chấp là có giá trị thực thi. Đó là vụ tranh chấp Alex Sheshunoff Mgmt (2006) 12 giữa một bên là Alex Sheshunoff Management Services, L.P. (ASM) và người lao động là Kenneth Johnson. Cụ thể, Kenneth Johnson làm việc cho ASM từ năm 1993, và được bổ nhiệm làm Giám đốc Chương trình liên kết của ASM (Affiliation Program) từ năm 1997 kèm với một thỏa thuận không cạnh tranh được ký sau đó vài tháng. Trên cơ sở thỏa thuận đó, ASM cung cấp cho Kenneth Johnson kèm theo những thông tin thuộc bí mật kinh doanh lẫn khách hàng của ASM. Ngược lại, Kenneth Johnson cam kết là trong trường hợp chấp dứt hợp đồng với ASM thì trong vòng một năm không được cung cấp dịch vụ tư vấn (hoạt động của ASM) cho bất cứ khách hàng nào của ASM cũng như không hỗ trợ bất cứ một bên nào khác tham gia và trở thành thành viên của mạng lưới khách hàng được kết nỗi của ASM. Đến năm 2002, Kenneth Johnson đã ngừng việc ở ASM để chuyển sang Strunk & Associates, L.P. (Strunk). Theo cáo buộc của ASM, Strunk kết nối và đề nghị thuê Kenneth Johnson từ năm 2001, trong lúc ông ta vẫn đang tiếp tục tiếp xúc với các thông tin kinh doanh quan trọng của ASM.

Tòa phúc thẩm Texas đã phân tích và đưa ra nhiều nhận định thú vị về giá trị của cam kết bảo mật gắn với thỏa thuận không cạnh tranh. Theo Tòa, cả cam kết bảo mật và thỏa thuận không cạnh tranh là một phần HĐLĐ của Johnson. Và theo đó, thỏa thuận không cạnh tranh đã có giá trị thực thi trên cơ sở nó lệ thuộc vào thỏa thuận bảo mật có giá trị pháp lý. Thực ra, quan điểm của Tòa Texas trong vụ việc này là, nếu người lao động ký vào cam kết bảo mật như là một điều kiện để tiếp tục làm việc thì cam kết đó có giá trị pháp lý dựa theo quá trình tiếp tục làm việc của anh ta. Nếu người lao động chấm dứt hợp đồng, dù tự nguyện hay bắt buộc, trước khi tiếp tục công việc thì anh ta sẽ không chịu sự ràng buộc bởi hợp đồng có nội dung cam kết đó.

Phân tích chi tiết để đưa ra quyết định cuối cùng, Tòa nhận định rằng “ Johnson chịu sự ràng buộc về cam kết không cạnh tranh khi mà bên sử dụng lao động sau đó đã tiến hành thực hiện các cam kết tương ứng trong việc cung cấp các khóa đào tạo đặc biệt về phương pháp kinh doanh cũng như thông tin được bảo mật của họ ”. Điều đặc biệt, Tòa cho rằng, thỏa thuận không cạnh tranh “lệ thuộc hay là một phần” của cảm kết bảo mật, và người sử dụng lao động thiết kế điều khoản không cạnh tranh là để không bại lộ thông tin đó. Hay nói cách khác, đó là cách để người sử dụng lao động bảo toàn “tài sản thuộc sở hữu của họ”, một loại lợi ích mà Toà nhìn nhận là “xứng đáng để được bảo vệ”. Thậm chí, dưới góc nhìn truyền thống của luật hợp đồng lợi ích đó có thể là “tiền”(Phần IV. , 13 ). Rõ ràng, cách tiếp cận của Tòa Texas đã xem xét rất kỹ đến lợi ích của bên sử dụng lao động, và điều quan trọng nó là lợi ích có thể bảo vệ được. Có thể nói, sau vụ việc này, tiếp cận điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ tập trung nhiều hơn về tính hợp lý của nó thay vì chỉ đơn thuần là thời gian và thời điểm tạo lập nó 13 . Dù vậy, tiếp cận này vẫn đối diện với những tranh cãi, và vấn đề pháp lý của điều khoản vẫn tiếp tục được thảo luận cũng như tiếp tục được bổ sung từ thực tiễn giải quyết tranh chấp, đặc biệt đối với hệ thống pháp luật án lệ (case law) (Xem thêm: Matthew (2013) 14 )

Bối cảnh Việt Nam và một vài gợi ý bước đầu

Thực tiễn ký kết HĐLĐ ở Việt Nam trong những năm gần đây cho thấy các công ty đã chủ động sử dụng điều khoản này, ngay cả khi pháp luật lao động của nước ta chưa đề cập. Và trên thực tế, một vài vụ tranh chấp về điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ (thường được xem là điều khoản NDA) đã xảy ra. Cho dù ở thời điểm hiện tại, Bộ luật lao động Việt Nam đã ít nhiều đề cập đến vài khía cạnh pháp lý có liên quan thì những tranh cãi quanh các phán quyết của các cơ quan tài phán vẫn diễn ra.

Vụ việc gần đây nhất xảy ra ở TP.HCM. Cụ thể, sau khi ký HĐLĐ với Công ty TNHH Recess (quận 1, TP HCM) ở vị trí trưởng bộ phận tuyển dụng, bà Đ.T.M.Tr ký tiếp với công ty NDA. Thỏa thuận này quy định, khi không còn làm việc với Recess, trong 12 tháng, không xét đến nguyên nhân chấm dứt HĐLĐ, bà Tr. không được làm những công việc tương tự ở các doanh nghiệp khác có cùng lĩnh vực kinh doanh, các đối thủ cạnh tranh hoặc những đơn vị liên kết, đối tác của công ty, nếu vi phạm sẽ phải bồi thường. Tuy nhiên, sau khi bà Tr. thôi việc, phát hiện bà đang làm cho một doanh nghiệp kinh doanh cùng lĩnh vực, công ty Recess đã lập vi bằng và khởi kiện bà Tr. tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Không phục phán quyết của VIAC, bà Tr. gửi đơn lên TAND TP HCM. Sau phán quyết của VIAC, TAND TP HCM một lần nữa bác bỏ yêu cầu của bà Tr. 15 Phán quyết này tiếp tục dấy lên những tranh luận pháp lý về các điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ.

Giữ lại vấn đề thẩm quyền của Tòa án và Trọng tài cho các phần thảo luận khác, việc tiếp cận với điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ đề cập đến vài nhận định có liên quan của Tòa về tính chất của điều khoản này. Theo nội dung khởi kiện, bài Tr. cho rằng thỏa thuận trong NDA hạn chế quyền được tự do lựa chọn việc làm của NLĐ, tức vi phạm điều cấm của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, lập luận này đã bị Tòa phủ nhận với lập luận, NDA không vi phạm điều cấm của pháp luật Việt Nam về quyền làm việc, quyền lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc, tự do làm việc cho bất kỳ NSDLĐ nào của NLĐ . Cụ thể, theo điều 3.2 Bộ luật Dân sự, “các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”. Tại thời điểm ký kết NDA, bà Tr. có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, hoàn toàn tự nguyện và không bị ép buộc. Đồng thời, nội dung NDA cũng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội nên theo nguyên tắc tự nguyện, tự do cam kết, thỏa thuận NDA có hiệu lực và phải được các bên tuân thủ 15 .

Thực ra, cho đến thời điểm hiện tại, pháp luật Việt Nam chưa hề có điều khoản nào đặt ra quy định nghiêm cấm nội dung thỏa thuận này, để từ đó có thể nói rằng, thoản thuận không cạnh tranh như vậy là thỏa thuận vô hiệu. Nhưng sở dĩ các tranh luận vẫn xảy ra là vì pháp luật Việt Nam cũng chưa có quy định khẳng định sự ghi nhận rõ ràng về nội dung thỏa thuận đó.

Cụ thể, Bộ luật lao động năm 1994 bắt đầu mở ra cho người sử dụng lao động cơ hội bảo vệ bí mật công nghệ, sản xuất và kinh doanh của mình. Cụ thể, quy định tại điều 85.1.a của Bộ luật này lúc đó đã cho phép người sử dụng lao động được quyền sa thải người lao động nếu họ “tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh”. Đây là một cơ chế bảo vệ lợi ích gián tiếp 16 và rõ ràng không đáp ứng nhu cầu điểu chỉnh kịp thời trước thực tiễn pháp lý vừa nêu. Bộ luật lao động 2012 vì vậy đã bổ sung một điều khoản có tính dứt khoát hơn về cơ chế bảo mật này. Cụ thể, kể từ thời điểm này NDA có cơ sở pháp lý để xuất hiện trong các HĐLĐ theo quy định tại điều 23.2 như sau:

• Khi NLĐ làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì NSDLĐ có quyền thỏa thuận bằng văn bản với NLĐ về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp NLĐ vi phạm.

Về bản chất, đây đơn thuần là điều khoản về nghĩa vụ bảo mật của người lao động. Tuy nhiên, việc vận dụng điều khoản trên thực tế đã mở ra một phạm vi tiếp cận rộng hơn nhiều. Cụ thể, từ nội dung quy định này, nhiều HĐLĐ đã gắn thêm nội dung hay chuyển NDA sang hẳn điều khoản về giới hạn kinh doanh 17 . Đây là phương thức vận dụng pháp luật không quá xa lạ từ kinh nghiệm các nước vừa nêu ở trên. Nhưng có hai điểm khác biệt cần lưu ý là, (i) cho đến thời điểm hiện tại, Việt Nam vẫn chưa có quy định về các thỏa thuận giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ, và (ii) việc vận dụng NDA ở các nước cho thấy đây là một phần gắn liền hay là lý do để họ sử dụng thỏa thuận giới hạn kinh doanh. Và vì vậy, tiếp cận của các nước dựa trên hai cơ sở này cũng đã không xuất hiện ở Việt Nam. Cụ thể, cách tiếp cận đó là: Một, cam kết bảo mật thường là căn cứ để đánh giá lợi ích riêng biệt của người sử dụng lao động, tính thực tế và có thể bảo vệ của lợi ích đó. Và hai, họ có cơ chế để đánh giá tính hợp pháp (theo tính hợp lý) của điều khoản giới hạn kinh doanh.

Trở lại vụ việc xảy ra ở Việt Nam, cách tiếp cận của thế giới về vấn đề pháp lý này cần được tham khảo. Rõ rằng, điều quan trọng không phải có hay không có điều khoản đó mà quan trọng là cần phải nhìn nhận tính công bằng và hiệu quả điều chỉnh pháp luật thông qua việc đánh giá tính hợp lý trong nội dung thỏa thuận khi điều khoản này được vận dụng. Từ kinh nghiệm của các nước, qua liên hệ với thực tiễn pháp lý ở Việt Nam, bài viết xin đưa ra một số gợi ý bước đầu về việc tiếp cận và bổ sung quy định pháp luật có liên quan.

Một, Việt Nam cần tiếp tục duy trì nội dung quy định về điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ trong Bộ luật lao động. Luật cạnh tranh, với chức năng của mình, sẽ kiểm soát nhóm thoả thuận giới hạn kinh doanh thứ nhất. Nhóm thỏa thuận giới hạn kinh doanh thứ hai với căn cứ thẩm định đối chiếu là trật tự công cộng và chính sách công sẽ tiếp tục được đề cập trong Bộ luật dân sự.

Hai, quy định việc áp dụng điều khoản cần bảo đảm tính minh bạch và công bằng. Cụ thể, chỉ chấp nhận giá trị pháp của điều khoản khi thoả mãn đầy đủ các điều kiện. Một số điều kiện cần được lưu ý là: điều khoản được đưa ra trước, ngay khi giới thiệu việc làm; những ưu đãi đặc biệt để bù đắp quyền lợi của người lao động ở mức chấp nhận được; điều kiện cần thiết để người la động có thể tiếp tục làm việc; và khuyến khích người sử dụng lao động giới thiệu trước các quy định pháp luật có liên quan khác về điều khoản này. Đây chính là những đề xuất mà chính quyền liên bang Hoa kỳ đặt ra đối với các tiểu bang trong việc áp dụng điều khoản không cạnh tranh trong HĐLĐ (Xem thêm tài liệu US Whitehouse 9 ).

Ba, theo kinh nghiệm của các nước, trong giai đoạn đầu, Việt Nam có thể giới hạn phạm vi lĩnh vực lao động được áp dụng điều khoản. Việc tiếp cận có thể theo hướng liệt kê các lĩnh vực không cần thiết phải có sự hiện diện của điều khoản. Đó có thể là lĩnh vực được xác định theo mức thu nhập nhất định (thường là lĩnh vực có thu nhập cao hơn mức trungn bình), việc làm cung ứng dịch vụ chăm sóc sức khoẻ, đặc biệt là dịch vụ công, và bảo đảm tính an toàn, bền vững; đối với người lao động không ham muốn tiếp cận thông tin bí mật kinh doanh; hay đối với người lao động bị sa thải.

Bốn, việc ghi nhận điều khoản giới hạn kinh doanh trong HĐLĐ cần đặt ra đòi hỏi về việc chi trả phần bù cho những giới hạn mà người lao động phải gánh chịu. Cụ thể, ngoài thoả thuận về tiền lương, HĐLĐ cần phải thể hiện rõ khoản chi trả của người sử dụng lao động đối với người lao động trước những giới hạn mà họ đã đặt ra. Điều quan trọng, đây cũng chính là cơ sở để cơ quan tài phán xem xét khoản bồi thường hợp lý mà người lao động phải trả cho người sử dụng lao động trong trường hợp vi phạm cam kết.

Và cuối cùng, Việt Nam cần thiết phải nghiên cứu về tính hợp lý trong phạm vi giới hạn. Nhà làm luật không thể đưa ra một hạn định duy nhất cho mọi trường hợp. Tuy nhỉên, giới hạn về khoảng thời gia tối đa như cách tiếp cận của nhiều nước cần được tham khảo. Đặc biệt, việc đặt ra khung thời gian hạn định này còn là cơ sở cho việc thiết lập mức bù đắp về lợi ích vật chất vừa đề cập ở trên, và tiếp theo đó là cơ sở để cơ quan tài phán đánh giá về sự cân bằng hợp lý lợi ích giữa các bên khi tranh chấp xảy ra.

Kết luận

Phát triển và hoàn thiện điều khoản không cạnh tranh trong hợp đồng lao động ngày càng trở nên có ý nghĩa trước những biến chuyển nhanh chóng của nền kinh tế và các mối quan hệ lao động. Đặc biệt, việc ghi nhận và giải quyết thoả đáng các vấn đề phát sinh từ điều khoản này cũng phản ánh mức độ tiệm cận của pháp luật đối với quyền tự do thoả thuận và giao kết hợp động của các bên. Trong khi đó, việc thực thi Bộ luật lao động năm 2012, văn bản ghi nhận điều khoản NDA, đang tiếp tục bộc lộ nhưng hạn chế, trong đó có cả những tiếp cận bất cập đối với điều khoản giới hạn kinh doanh trong hợp đồng lao động. Quá trình sửa đổi Bộ luật lao động vì vậy là cơ hội để tiếp tục phát triển và áp dụng hiệu quả điều khoản này trong tương lai.

Việc nghiên cứu lịch sử tiếp cận và thực tiễn áp dụng điều khoản của các nước sẽ là tham khảo mang tính quyết định để Việt Nam có thể ghi nhận và sử dụng điều khoản một cách hợp lý và hiệu quả. Đương nhiên, mức độ tương thích với pháp luật và kinh nghiệm pháp lý quốc tế sẽ góp phần thúc đẩy quá trình pháp điển hoá pháp luật lao động của Việt Nam tiệm cận với các chuẩn mực chung, và đặc biệt là giảm thiểu các rủi ro xung đột pháp lý trong bối cảnh hội nhập thị trường lao động khu vực và toàn cầu.

Vì vậy, Việt Nam trước tiên cần ghi nhận và bổ sung qu định về điểu khoản giới hạn kinh doanh trong hợp đồng lao động trên cơ sở điều chỉnh cách tiếp cận cũng như sự tương thích của điều khoản này với điều khoản NDA. Trên cơ sở đó, việc hoàn thiện và áp dụng điều khoản không giới hạn kinh doanh trong hợp đồng lao động ở Việt Nam, như bài viết đã phân tích, cần minh định một cách rõ ràng và chắc chắn, và trong giai đoạn đầu có thể cho phép áp dụng giới hạn trong một số lĩnh vực lao động có mức độ kích ứng và nhu cầu sử dụng điều khoản cao. Tính minh bạch và công bằng trong việc sử dụng điều khoản cũng cần được đặt ra như một điều kiện tiến quyết cho việc áp dụng điều khoản vào hợp động cũng như việc thừa nhận giá trị pháp lý của nó. Đương nhiên, pháp luật Việt Nam cũng cần phải tiếp cận ở góc độ kinh tế của quy định, từ đó giải quyết mạch lạc việc chi trả phần bù cho những giới hạn mà người lao động phải gánh chịu. Cuối cùng, quan trọng nhất, việc xây dựng và phát triển điều khoản cần cân nhấc đến tính hợp lý của nội dung giới hạn cũng như sự cân bằng lợi ích giữa người sử dụng lao động và người lao động trong việc đặt ra những giới hạn kinh doanh đó trong hợp đồng lao động.

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

HĐLĐ: Hợp đồng lao động

NDA: Thỏa thuận bảo mật thông tin (non-disclose agreements)

NLĐ: Người lao động

NSDLĐ: Người sử dụng lao động

TAND: Toà án nhân dân

TP HCM: Thành phố Hồ chí minh

VIAC: Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam

Xung đột lợi ích

Nhóm tác giả xin cam đoan rằng không có bất kì xung đột lợi ích nào trong công bố bài báo.

Đóng góp của t ác giả

Toàn bộ nội dung bài viết chỉ do tác giả thực hiện.