Dispute settlement of cross-border mergers and acquisitions by arbitration in Viet Nam

Abstract

Cross-border mergers and acquisitions transactions have increased dramatically around the world over the past several decades and have become one of the most important types of commercial transactions. In the process of performing cross-border mergers and acquisitions transactions, disputes will occur with certain characteristics at different stages. As a result, when a dispute occurs, the parties must use various dispute settlement methods such as negotiation, conciliation, court, arbitration. Combining the aforementioned ways is a prioritized choice for having an adequate mergers and acquisitions dispute resolution mechanism by leveraging the benefits while also eliminating the limitations of given methods. This article will analyze cross-border mergers and acquisitions disputes and some issues in dispute resolution by arbitration, such as joinder and consolidation procedure, expert participation and confidentiality in arbitration. Thereby, the Arbitration - Mediation - Arbitration (Arb-Med-Arb) model is proposed to be applied in resolving cross-border mergers and acquisitions disputes in Vietnam.

Đặt vấn đề

Trong số các phương thức giải quyết tranh chấp, trọng tài thể hiện nhiều ưu điểm được coi là phù hợp với những đặc thù trong tranh chấp M&A như sự linh hoạt trong các thủ tục tố tụng song song, tính bảo mật cao. Tuy nhiên, hiện nay, với sự phức tạp của các tranh chấp M&A xuyên biên giới và đòi hỏi sự linh hoạt mềm dẻo trong việc giải quyết tranh chấp thì việc sử dụng độc lập các phương thức giải quyết tranh chấp như hòa giải hay trọng tài đã không còn phù hợp nữa mà cần có sự kết hợp nhiều phương thức khác nhau. Do đó, nghiên cứu mô hình giải quyết tranh chấp phù hợp là cần thiết. Trong khuôn khổ của bài viết, nhóm tác giả làm rõ 3 nội dung chính: (i) Tranh chấp mua bán và sáp nhập xuyên biên giới, (ii) Một số vấn đề về thủ tục giải quyết tranh chấp mua bán sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới bằng trọng tài tại Việt Nam, (iii) áp dụng mô hình Trọng tài – Hòa giải – Trọng tài (Arb-Med-Arb).

Tranh chấp mua bán và sáp nhập xuyên biên giới

Trong giao dịch M&A xuyên biên giới, có 5 thủ tục thường phát sinh tranh chấp, bao gồm: i) điều khoản thỏa thuận về giá, ii) định giá doanh nghiệp, iii) tiết lộ thông tin , iv) tranh chấp về luật áp dụng giải thích điều khoản hợp đồng M&A và v) tranh chấp do điều kiện thị trường thay đổi.

Một là, tranh chấp về thỏa thuận điều chỉnh giá

Hầu hết các thương vụ mua bán và sáp nhập công ty xuyên quốc gia đều quy định một số cơ chế để điều chỉnh giá sau khi ký kết để phản ánh chính xác hơn giá trị đã thỏa thuận của doanh nghiệp được mua vào ngày ký kết 1 . Các điều khoản này tập trung vào sự biến động của các khoản nợ và tài sản của công ty mục tiêu kết quả hoạt động kinh doanh giữa thời điểm các bên đồng ý về giá mua và thời điểm kết thúc giao dịch thực tế bởi vì quá trình M&A có thể kéo dài vài tháng hoặc thậm chí vài năm.

Điều khoản điều chỉnh giá có thể dựa vào giá trị tài sản ròng (net asset value) của công ty hoặc các khoản dự phòng thu nhập (earn-out provisions), doanh thu trong tương lai, tỷ suất lợi nhuận gộp (gross margin). Các điều khoản về điều chỉnh giá dù được soạn thảo cẩn thận vẫn là một trong những điều khoản dễ dẫn đến tranh chấp nhất trong các thương vụ M&A bởi một số mâu thuẫn trong quá trình tiến hành lập bảng cân đối kế toán để điều chỉnh giá 2 . Các tranh chấp liên quan đến điều chỉnh giá có thể là vấn đề điều chỉnh các quy tắc và nguyên tắc của kế toán, vấn đề ghi nhận doanh thu (tại thời điểm tiến hành giao dịch M&A thì doanh thu phải được ghi nhận, vậy làm thế nào để xử lý các vấn đề về lập hóa đơn phát sinh trước đó), tác động của tỷ giá hối đoái, vấn đề khấu hao (đặc biệt là hàng tồn kho),… 3 Ngoài ra, còn có những khó khăn thường phát sinh trong việc giải thích các điều khoản này khi các bên đều có xu hướng cố gắng tác động để có được cơ chế điều chỉnh giá có lợi cho họ.

Hai là, định giá doanh nghiệp

Định giá doanh nghiệp là một điều tra chi tiết và đánh giá các hoạt động của công ty nhằm xác định giá trị hiện hữu và tiềm năng của một doanh nghiệp. Định giá doanh nghiệp là một điều cốt lõi của một giao dịch M&A và giao dịch này sẽ chỉ hoàn tất khi cả hai bên tham gia giao dịch đều hài lòng với việc định giá theo quan điểm của riêng họ. Trong quá trình định giá doanh nghiệp, tranh chấp có thể xuất phát từ việc thiếu hiểu biết hoặc đánh giá không kỹ lưỡng các rủi ro và cơ hội liên quan đến các phương án huy động vốn, tái cơ cấu và xác minh tài sản. Bên cạnh đó, tranh chấp về định giá doanh nghiệp có thể xảy ra khi quá trình định giá bị tác động do sự không chắc chắn của tăng trưởng kinh tế toàn cầu đối với các ước tính về tốc độ tăng trưởng dài hạn của công ty hoặc ngành. 4

Tăng trưởng giảm hoặc tăng trưởng đột biến và chi tiêu tiêu dùng, ngay cả khi tỷ lệ thất nghiệp đã điều chỉnh, tạo ra các ước tính khác nhau đáng kể về tăng trưởng dài hạn, do đó, dẫn đến các ước tính khác nhau về giá trị. Như hiện nay, do ảnh hưởng của đại dịch COVID-19, nhiều công ty không cung cấp các báo cáo tài chính. Đến cuối tháng 6 năm 2020, hơn 40% công ty trong chỉ số S&P 500 đã rút lại hướng dẫn tài chính, với lý do thiếu khả năng hiển thị tài chính do không chắc chắn về thời gian và mức độ ảnh hưởng của COVID-19 đối với hoạt động kinh doanh của họ. 5

Ba là, tranh chấp về thỏa thuận tiết lộ thông tin

Tiết lộ thông tin đầy đủ (adequate disclosure) là một nguyên tắc kế toán xác nhận rằng tất cả các thông tin thiết yếu của công ty được đưa vào báo cáo tài chính để nhà đầu tư xem xét, đánh giá và có một cái nhìn toàn diện về tình hình tài chính của công ty trước khi tiến hành giao dịch M&A 6 . Tuy nhiên trong thực tế, công ty mục tiêu có thể không công bố thông tin một cách đầy đủ và chính xác hoặc có thể cố ý cung cấp các thông tin không chính xác 2 . Một cách khác, bên bán thường cung cấp quyền truy cập thông tin một cách rất hạn chế cho người mua có thể tự tiếp cận thông tin. Điều này dẫn đến việc sau khi ký kết, bên mua nhận ra các thông tin chưa được cung cấp trước đây có thể gây tác động xấu tới quá trình kinh doanh, do đó dẫn đến tranh chấp. Vấn đề tiết lộ thông tin này còn có thể xảy ra sau khi quá trình sáp nhập đã được hoàn tất do các nhân viên cũ của bên bán vẫn có thể còn làm việc tại công ty mới. Vấn đề đặt ra là điều khoản bảo mật có đủ chặt chẽ khi trường hợp này xảy ra hay không?

Bốn là, điều kiện thị trường thay đổi và tranh chấp lao động

Trong giai đoạn tiền M&A, bên bán thường chỉ tập trung vào những yếu tố bên trong như tình hình tài chính, nhân sự,… mà bỏ qua những yếu tố bên ngoài khác như lãi suất và tỷ giá hối đoái, môi trường pháp lý, chính trị, dịch bệnh 7 … Trong khi đó giao dịch M&A có thể kéo dài và việc gặp phải những yếu tố này thay đổi không chỉ tác động đến giá trị doanh nghiệp mà còn ảnh hưởng đến khả năng thành công của thương vụ. Ví dụ như diễn biến của dịch COVID-19 đã tác động rất lớn đến xu thế và các giao dịch M&A. Một vấn đề khó khăn hơn trong thực tế mà một số nhà đầu tư nước ngoài phải đối mặt là vấn đề thay đổi bối cảnh pháp lý, có thể tạo ra những hậu quả sâu rộng đối với các khoản đầu tư, đặc biệt là trong lĩnh vực khai thác mỏ, đã phải đối mặt với các loại thuế mới ảnh hưởng nghiêm trọng đến hoạt động kinh doanh [ 8 , tr. 74].

Tranh chấp lao động có thể xảy ra ở giai đoạn hậu M&A do doanh nghiệp chủ quan với một số vấn đề quản trị nội bộ. Các tranh chấp phổ biến liên quan đến quyền quản trị, điều hành doanh nghiệp, về quyền nắm giữ các vị trí chủ chốt trong ban lãnh đạo doanh nghiệp hậu M&A, nếu sắp xếp không phù hợp sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi, chính sách của các nhân viên cũ và mới. Do đó, doanh nghiệp khi hoàn tất thủ tục mua bán doanh nghiệp, nếu không lưu ý vấn đề này, cũng có thể tạo ra những tranh chấp lao động nhất định.

Năm là, tranh chấp về luật áp dụng để giải thích điều khoản hợp đồng M&A xuyên biên giới

Về cơ bản các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được phép tự do áp dụng luật mà các bên lựa chọn. Tuy nhiên, thỏa thuận này hoặc luật của các bên áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam [ 9 , Điều 5], [ 10 , Điều 670, Điều 683]. Mặc dù Nghị quyết số 01/2014.NQ-HĐTP ngày 20 tháng 3 năm 2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về hướng dẫn thi hành một số quy định Luật trọng tài thương mại, đã đưa ra hướng dẫn các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là “ nguyên tắc xử sự cơ bản có hiệu lực bao trùm đối với việc xây dựng và thực hiện pháp luật Việt Nam ” nhưng cũng gây khó khăn cho chính các thẩm phán xác định được cụ thể các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là gì. Thực tế cho thấy, vấn đề này cũng là một trong những lý do mà các tòa án Việt am thường từ chối không công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài tại Việt Nam

Mặc dù, pháp luật Việt Nam không cấm các chủ thể công hoặc các công ty nhà nước khi ký kết hợp đồng thì sẽ không được sử dụng pháp luật nước ngoài điều chỉnh hợp đồng. Điều này cũng có thể gây khó khăn cho các doanh nghiệp nước ngoài tiến hành mua lại các doanh nghiệp nhà nước tại Việt Nam. Có nhiều trường hợp mặc dù hợp đồng M&A xuyên biên giới được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài, nhưng một số nội dung như thỏa thuận cổ đông, thường được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam vì họ giải quyết hoạt động của một công ty Việt Nam. Do đó, có rất nhiều rủi ro từ việc lựa chọn luật áp dụng vào việc giải quyết tranh chấp. Các rủi ro đến từ việc một bên không am hiểu pháp luật nội địa của bên còn lại, dẫn đến không dự đoán trước được những rủi ro về mặt pháp lý trong giao dịch của mình.

Một số vấn đề về thủ tục giải quyết tranh chấp mua bán sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới bằng trọng tài tại Việt Nam

Việt Nam đang tăng trưởng kinh tế mạnh mẽ, kéo theo quy mô của thị trường M&A được tạo điều kiện để phát triển 10 . Hoạt động M&A từ 2018 – 2020 vẫn sôi động với lượng giao dịch ngang bằng với các năm trước, nhưng giá trị M&A có phần giảm nhiệt do các thương vụ quan trọng đang chờ xử lý cũng như quá trình hoạt động có phần đình trệ của DNNN thoái vốn. Giá trị thương vụ M&A năm 2018 đạt 7,54 tỷ USD 11 , 2019 đạt 7,2 USD 12 và giảm chỉ còn một nửa xuống còn 3,5 tỷ USD vào năm 2020 do đại dịch Covid 19. Tuy nhiên, so với thế giới, Việt Nam được đánh giá là thị trường có hoạt động M&A năng động, tiềm năng nhất toàn cầu năm nay, với mức điểm 102, chỉ sau Mỹ (108,9 điểm). Theo dự báo của Công ty nghiên cứu thị trường quốc tế (Euromonitor), Việt Nam sẽ tiếp tục giữ vị trí thứ 2 trong top 20 quốc gia có chỉ số đầu tư M&A cao nhất năm 2021 13 . Theo thống kê giai đoạn 2019_2020, thị trường M&A Việt Nam vẫn tiếp tục được dẫn dắt bởi nhà đầu tư ngoại; trong đó tập trung vào 4 quốc gia là Nhật Bản, Hàn Quốc, Thái Lan và Singapore. Thương vụ M&A tại Việt Nam tập trung vào ngành bất động sản, tài chính-ngân hàng, công nghiệp, bán lẻ; còn những lĩnh vực có thương vụ đáng chú ý gồm: logistics, nông nghiệp, dược phẩm-y tế, xây dựng... 14

Về nội dung tranh chấp, các tranh chấp phổ biến về M&A tại Việt Nam là thuế, báo cáo tài chính và vấn đề tuân thủ các quy định pháp luật 15 , trong khi đó có một số loại tranh chấp về M&A phổ biến ở nước ngoài nhưng lại ít xảy ra ở Việt Nam như phí phá vỡ hợp đồng (break fees) 16 , bảo hiểm W&I 17 . Thuế và báo cáo tài chính là hai vấn đề thường xuyên có vấn đề ở trong các thương vụ M&A xuyên biên giới tại Việt Nam. Xuất phát từ một thực tế khá phổ biến của các công ty Việt Nam về hệ thống sổ sách kế toán, nên khi tiến hành giao dịch M&A, họ thường giấu các thông tin bất lợi. Điều này xuất phát từ môi trường kinh doanh ở Việt Nam chưa được minh bạch như các nước phát triển. Vấn đề về tuân thủ các quy định pháp luật cũng là một nội dung tranh chấp hoặc cũng là những vướng mắc pháp lý phổ biến ở Việt Nam do khung pháp lý điều chỉnh giao dịch M&A xuyên biên giới có sự thay đổi liên tục nhưng vẫn còn nhiều rào cản cho các nhà đầu tư nước ngoài.

Cụ thể hiện nay, Việt Nam không có luật riêng để điều chỉnh hoạt động M&A mà hoạt động này được điều chỉnh bởi nhiều đạo luật như Luật Đầu tư 2020, Luật Doanh nghiệp 2020, Luật Cạnh tranh 2018, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 3 năm 2020 hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh 2018, Luật Chứng khoán 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng như các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên. Trong đó, các giao dịch M&A sẽ bị cấm nếu gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam [ 18 , Điều 30], nhưng không đưa ra mức cụ thể về tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể là như thế nào và điều này do Uỷ ban Cạnh tranh Quốc gia đánh giá [ 18 , Điều 31].

Đối với Luật Doanh nghiệp 2020 cho phép công ty hợp nhất được hưởng toàn bộ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của công ty bị sáp nhập theo hợp đồng sáp nhập [ 19 , Khoản 4 Điều 200]. Tuy nhiên trong thực tiễn giao dịch M&A, vẫn tồn tại những điều khoản hạn chế chuyển giao hợp đồng hoặc là hiệu lực hợp đồng khi thay đổi quyền kiểm soát thì vẫn sẽ ưu tiên được áp dụng hơn là chuyển giao toàn bộ như theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, công ty nhận sáp nhập phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập, đây vừa là lợi ích nhưng cũng vừa là rủi ro lớn nhất cả về giá trị thương vụ và pháp lý của doanh nghiệp hợp nhất. Đặc biệt, nếu một bên tiến hành giao dịch M&A với doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam thì còn phải tuân thủ nhiều quy trình chặt chẽ vì liên quan đến tài sản của nhà nước. Còn hai nội dung như phí phá vỡ hợp đồng và bảo hiểm W&I (Warranty and Indemnity Insurance - W&I Insurance - bảo hiểm cam kết và bồi thường) thì do các bên là Việt Nam thường không sử dụng những nội dung này trong hợp đồng M&A nên cũng không dẫn đến các tranh chấp phát sinh từ các vấn đề này.

Về mức độ sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp M&A xuyên biên giới tại Việt Nam cũng khó xác định bởi không có một số liệu thống kê chính thức nào của các cơ quan có thẩm quyền. Theo đó, phương thức hòa giải có yếu tố nước ngoài chưa được thuận lợi ở Việt Nam bởi vấn đề thực thi thỏa thuận hòa giải thành của các bên. Việt Nam mới chỉ là quan sát viên của Công ước của Liên hợp quốc về Thỏa thuận giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải (United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation (Singapore Convention on Mediation) 20 , chưa phải là thành viên nên thủ tục công nhận và cho thi hành thỏa thuận hoà giải thành xuyên biên giới sẽ gặp trở ngại. Phương thức tòa án thì thủ tục tố tụng kéo dài, công khai với kết quả khó lường trước, trong khi các giao dịch M&A xuyên quốc gia đòi hỏi một quy trình bí mật nhiều hơn đối với các thông tin, dữ liệu khá nhạy cảm và tế nhị khi tranh chấp liên quan đến giao dịch M&A, cũng như đòi hỏi tính chuyên môn sâu của cơ quan giải quyết tranh chấp.

Đối với trọng tài, mức độ phổ biến của các tranh chấp M&A trong tố tụng trọng tài ở Việt Nam cũng không có số liệu mang tính tổng hợp vì tính riêng tư của thủ tục trọng tài. Chỉ có số liệu thống kê của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) năm 2018 cung cấp về lĩnh vực tranh chấp, trong đó có 5% 21 là tranh chấp liên quan đến hợp tác kinh doanh, năm 2019 không có số liệu thống kê 22 . Không chỉ Việt Nam mới không có số liệu chính thức về các tranh chấp M&A và phương thức trọng tài trong tranh chấp M&A, mà một số quốc gia khác cũng như vậy như Pháp 23 , Italia 24 . Khi các công ty nước ngoài mua hoặc sáp nhập các công ty của Việt Nam thì họ đều tính toán rất kỹ trước khi vào thị trường Việt Nam, và dường như họ sẽ chỉ gặp những vướng mắc về mặt pháp lý theo quy định của pháp luật Việt Nam, còn những vẫn đề nội bộ về giao dịch M&A của hai bên thì họ sẽ tự giải quyết và tránh tiết lộ thông tin ra thị trường để không bị ảnh hưởng đến danh tiếng thương hiệu, giá trị cổ phiếu trên thị trường chứng khoán.

Trong tranh chấp M&A, sự tham gia của trọng tài thể hiện một số ưu điểm bởi có một số thủ tục và đặc điểm như sau:

Một là, thủ tục bổ sung bên thứ ba và hợp nhất tố tụng trọng tài

Giao dịch M&A xuyên quốc gia có thể có sự tham gia không chỉ bên bán và bên mua mà còn có các bên khác như cố vấn tài chính, bảo hiểm giao dịch… nên dẫn đến đa hợp đồng trong giao dịch M&A. Do đó, trọng tài trong M&A xuyên quốc gia đa bên hoặc đa hợp đồng này có thể dẫn đến những lo ngại về việc ảnh hưởng chất lượng của quá trình trọng tài bởi chúng có thể làm xuất hiện các thủ tục tố tụng song song. Nếu cùng một tranh chấp được các bên đưa ra hai thể chế trọng tài khác nhau (hoặc một bên đưa ra trọng tài và bên còn lại đệ đơn kiện tại tòa án) thì các nguyên tắc lis pendens hoặc res judicata 25 sẽ được áp dụng. Tuy nhiên các thủ tục tố tụng song song có thể đưa ra các quyết định không nhất quán, dẫn đến kết quả không công bằng và không thỏa đáng cho các bên, vì vậy trọng tài đã phát triển một số phương pháp để hạn chế mặt tiêu cực của loại cơ chế này, đó là phương pháp bổ sung bên thứ ba (joinder) và hợp nhất (consolidation).

Bổ sung bên thứ ba (Joinder) cho phép thêm một bên mới vào thủ tục tố tụng trọng tài. Bên được bổ sung có thể bị ràng buộc vào tranh chấp cho dù không phải là một bên ký kết giao dịch M&A xuyên biên giới. Trong một số trường hợp, một bên có thể được tham gia ngay cả khi bị ràng buộc bởi một thỏa thuận trọng tài khác, nếu thỏa thuận đó phù hợp với thỏa thuận trọng tài làm phát sinh tranh chấp và tranh chấp phát sinh từ hai thỏa thuận trọng tài liên quan đến cùng một giao dịch hoặc quan hệ pháp lý. Tùy thuộc vào điều khoản tham gia hiện hành, bên được bổ sung có thể chọn tự nguyện can thiệp vào một tranh chấp hoặc có thể bị một bên trong tranh chấp buộc tham gia 26 . ICC là tổ chức đầu tiên trong số các tổ chức trọng tài hàng đầu mở rộng đáng kể các quy định về các tình huống đa bên và đa hợp đồng trong các quy tắc trọng tài của mình. Theo Điều 7 khoản 1 của Quy tắc Trọng tài ICC: “ Một bên muốn bổ sung bên thứ ba vào quá trình tố tụng tại trọng tài phải gửi một bản yêu cầu (Request for Joinder) cho Ban thư ký. Ngày mà Ban thư ký nhận được Yêu cầu tham gia, đối với mọi mục đích, được coi là ngày bắt đầu phân xử đối với bên được bổ sung… Không có bên bổ sung nào được tham gia sau khi xác nhận hoặc chỉ định trọng tài viên, trừ khi tất cả các bên, bao gồm cả bên bổ sung đồng ý ”. Điểm đáng chú ý ở đây là một bên chỉ có thể yêu cầu bên thứ ba tham gia nếu giữa hai bên có thỏa thuận trọng tài ICC, từ đó thiết lập thẩm quyền của hội đồng trọng tài theo Quy tắc ICC [ 27 , Khoản 1 Điều 7], nếu không, Trọng tài ICC có thể quyết định rằng trọng tài có thể không tiến hành đối với bên thứ ba hoặc ủy ban trọng tài có thể quyết định không có thẩm quyền đối với bên bổ sung [ 27 , Khoản 4 Điều 6]. Nếu có một thỏa thuận trọng tài ICC với bên thứ ba có trong một hợp đồng khác, bên thứ ba vẫn có thể được tham gia theo Điều 9 của Quy tắc ICC. Đặc biệt, để vụ kiện có thể tiếp tục đối với bên thứ ba, Trọng tài ICC đầu tiên phải xác định rằng thỏa thuận trọng tài với bên bổ sung là “tương thích” (compatible) với thỏa thuận trọng tài giữa các bên hiện tại trong vụ việc và tất cả các bên đều đồng ý rằng những tranh chấp này sẽ được xác định bởi một trọng tài duy nhất [ 27 , Điểm (ii) Khoản 4 Điều 6]. Ví dụ, hai thỏa thuận trọng tài ICC sẽ được coi là không tương thích nếu chúng quy định số lượng trọng tài viên khác nhau hoặc địa điểm phân xử khác nhau. Tuy nhiên các bên có thể thay đổi những mâu thuẫn này bằng cách ký kết một thỏa thuận mới.

Hợp nhất trong trọng tài đề cập đến hành động hoặc quá trình thống nhất một số thủ tục tố tụng độc lập đang chờ giải quyết thành một thủ tục chung duy nhất, theo đó các quy tắc của trung tâm trọng tài, nội dung điều khoản trọng tài và luật nơi trọng tài giải quyết tranh chấp có các yêu cầu và thủ tục khác nhau để hợp nhất. Yêu cầu hợp nhất sẽ được gửi đến trung tâm trọng tài bởi một hoặc một số bên trong tranh chấp, sau đó tổ chức trọng tài sẽ xem xét yêu cầu và quyết định xem các thủ tục được đề cập có đáp ứng các yêu cầu hợp nhất hay không 28 . Trong trọng tài quốc tế, có ít nhất ba tình huống hợp nhất thường xảy ra: (i) hai thủ tục tố tụng trọng tài giữa các bên trong cùng một hợp đồng và thỏa thuận trọng tài; (ii) hai thủ tục tố tụng trọng tài giữa các bên theo các hợp đồng và thỏa thuận trọng tài khác nhau; và (iii) hai thủ tục tố tụng trọng tài giữa các bên khác nhau và dựa trên các hợp đồng và thỏa thuận trọng tài khác nhau.

Hai là, sự tham gia của chuyên gia vào giải quyết tranh chấp

Trong nhiều giao dịch M&A xuyên quốc gia, chuyên gia được chỉ định là kế toán viên hoặc những người có kiến thức cao về kỹ thuật, môi trường, tài chính hoặc xây dựng,…tùy vào lĩnh vực của tranh chấp. Các vấn đề thường được chuyên gia xác định liên quan đến các vấn đề định giá, chẳng hạn như xác định vốn chủ sở hữu ròng của công ty mục tiêu làm cơ sở để tính giá mua hoặc thu nhập trong tương lai của công ty. Về lý thuyết, các quyết định của chuyên gia không dẫn đến một quyết định có hiệu lực thi hành, và cơ chế này độc lập với cơ chế trọng tài, điều này được phản ánh trong các hợp đồng M&A trên thực tế, khi các điều khoản xác định quy tắc của chuyên gia được đưa vào các điều khoản điều chỉnh giá trong khi các điều khoản trọng tài thường được tìm thấy ở mục giải quyết tranh chấp của hợp đồng 29 . Tuy nhiên các bên có thể lựa chọn chuyên gia đồng thời là trọng tài viên, ví dụ như trọng tài viên kiểm toán (accouting arbitrator) 30 trong các tranh chấp M&A về điều chỉnh giá, để quá trình giải quyết tranh chấp diễn ra hiệu quả hơn và phán quyết đưa ra sẽ ràng buộc các bên.

Quy trình giải quyết bằng chuyên gia thường bao gồm các bước sau: (i) Các bên thỏa thuận về chuyên gia để giải quyết tranh chấp; (ii) Các bên thống nhất lịch trình giải quyết vụ việc; (iii) Các bên cung cấp bản đệ trình đầu tiên cho chuyên gia để lập luận về các vấn đề đang tranh chấp; (iv) Các bên cung cấp các lập luận bác bỏ và phản đối các ý kiến trong lập luận của đối phương; (v) Chuyên gia gửi các yêu cầu thẩm vấn hoặc tài liệu cho các bên liên quan đến các vấn đề đang tranh chấp hoặc các nội dung đệ trình của các bên; (vi) Các bên phản hồi với chuyên gia; (vii) Chuyên gia đưa ra quyết định bằng văn bản cho các bên. Tùy thuộc vào bản chất và mức độ của các vấn đề tranh chấp mà quá trình giải quyết của chuyên gia có thể bao gồm nhiều bước hơn hoặc ít hơn, quy trình trên có thể được thay đổi theo bất kỳ cách nào mà các bên đồng ý, ví dụ các bên có thể muốn tổ chức một buổi điều trần trực tiếp hoặc thông qua hội nghị từ xa để trình bày trực tiếp quan điểm của họ với chuyên gia,… 31

Ba là, tính bảo mật của trọng tài cao

Tính bảo mật có ý nghĩa quan trọng đối với các tranh chấp M&A. Người bán sẽ không muốn tiết lộ bất kỳ thông tin nhạy cảm nào về giá cả hoặc bất kỳ thông tin bí mật nào liên quan đến hoạt động kinh doanh và hoạt động của công ty mục tiêu. Sau khi dành một lượng lớn thời gian và tiền bạc để đánh giá một giao dịch, người mua sẽ muốn giữ bí mật về khoản đầu tư của mình trước những người mua tiềm năng khác 32 . Do đó, lựa chọn giải quyết tranh chấp M&A xuyên biên giới bằng trọng tài với thủ tục bí mật sẽ giúp các bên giữ được bí mật kinh doanh và tranh chấp.

Bốn là, giải quyết tranh chấp nhanh hơn và thân thiện hơn

Thời gian giải quyết các tranh chấp phát sinh từ một giao dịch M&A càng ít thì giao dịch được hoàn thành càng nhanh, do đó cho phép các nhà đầu tư tiếp tục đưa ra những bước kinh doanh tiếp theo. Do đó, bằng cách lựa chọn trọng tài, các doanh nghiệp có thể tận dụng lợi thế của quá trình giải quyết tranh chấp nhanh hơn và trải nghiệm một giao dịch M&A suôn sẻ hơn thay vì sử dụng biện pháp kiện tụng chậm chạp, tốn thời gian và có khả năng làm giảm thiện chí và hình ảnh công chúng của doanh nghiệp… Hơn nữa, khi tranh chấp không được công khai, một trong hai bên không bị cám dỗ sử dụng các lập luận hoặc chiến thuật có thể hạ thấp bên kia đến mức ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động kinh doanh của bên kia. Do đó, cơ hội giải quyết bằng trọng tài thân thiện và nhanh chóng cao hơn, do đó làm cho thương vụ M&A diễn ra suôn sẻ và thành công. Ngoài ra, một số tổ chức trọng tài, bao gồm ICC, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC), Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hồng Kông (HKIAC), Ủy ban Trọng tài Thương mại và Kinh tế Quốc tế Trung Quốc (CIETAC) và Trung tâm trọng tài thuộc Phòng Thương mại Thụy Điển (SCC), đã thiết lập một thủ tục trọng tài rút gọn cho một số trường hợp nhất định như hội đồng trọng tài chỉ có một trọng tài duy nhất, giới hạn về văn bản, một phiên điều trần duy nhất và giới hạn thời gian đưa ra phán quyết.

Mặc dù có những ưu điểm như vậy, nhưng trong tranh chấp M&A đòi hỏi sự linh hoạt nhiều hơn trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Do đó, nhóm tác giả đề xuất áp dụng mô hình Trọng tài – Hòa giải – Trọng tài (Arb-Med-Arb) vào trong thực tiễn soạn thảo điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong các hợp đồng M&A.

Đề xuất áp dụng mô hình Trọng tài – Hòa giải – Trọng tài (Arb-Med-Arb)

Tại Singapore, Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore (SIAC) và Trung tâm hòa giải quốc tế Singapre (SIMC) đã tạo ra một Quy tắc Trọng tài – Hòa giải – Trọng tài (SIAC-SIMC Arb-Med-Arb Protocol) 33 . Quy trình của mô hình Arb-Med-Arb gồm các bước như sau: (i) Nguyên đơn khởi kiện ra trọng tài và nộp thông báo trọng tài; (ii) Bị đơn nộp một phản hồi; (iii) Hội đồng trọng tài được thành lập nhưng tạm dừng thủ tục tố tụng; (iv) Các bên cố gắng giải quyết tranh chấp của họ thông qua hòa giải; (v) Nếu phiên hòa giải thành công, hội đồng trọng tài sẽ đưa ra phán quyết đồng thuận (agreed ; (vi) Nếu hòa giải không thành công, các bên được quay trở lại quá trình tố tụng trọng tài 34 . Cả thủ tục trọng tài và hòa giải đều được bảo mật và có thể được tiến hành bởi một bên thứ ba trung lập tại địa điểm mà các bên lựa chọn và trọng tài viên và hòa giải viên phải là những cá nhân khác nhau. Nếu tranh chấp của các bên được giải quyết theo quy trình Arb-Med-Arb thì có thể được coi là sự đồng ý. Phán quyết đồng ý được chấp nhận như một phán quyết trọng tài và, tuân theo bất kỳ luật pháp nội địa và thường có hiệu lực thi hành ở 168 quốc gia theo Công ước New York. Các bên có thể đạt được tính chung thẩm của phán quyết cho dù thông qua quy trình hòa giải hay quy trình trọng tài 34 . Tuy nhiên mô hình Arb-Med-Arb có nhược điểm là tốn nhiều thời gian hơn nhưng tính linh hoạt lại khá cao.

Tại Việt Nam, VIAC đã xây dựng nên mô hình này. Cụ thể là “Quy trình Liên thông Trọng tài – Hoà giải – Trọng tài” là sản phẩm đặc thù được thiết kế nhằm hỗ trợ và khuyến khích các bên hoà giải và thực thi kết quả hoà giải, đồng thời mang đến cho các bên phương án dự phòng trong trường hợp không hoà giải thành 35 . Nghĩa là, quy trình này nhằm mục đích khuyến khích các bên sử dụng phương thức hòa giải, do hiện nay việc sử dụng phương thức hòa giải trong tranh chấp thương mại nói chung tại Việt Nam còn ít. Hai trung tâm trọng tài VIAC và trung tâm hòa giải VMC xây dựng cơ chế phối hợp khi vừa áp dụng thủ tục tố tụng trọng tài và thủ tục hoà giải được tiến hành độc lập và song song. Theo đó, thủ tục trọng tài được bắt đầu trước và thủ tục hoà giải bắt đầu sau và xen kẽ vào quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nếu có yêu cầu. Cụ thể hơn, trong quá trình hoà giải, việc tồn tại song song một thủ tục tố tụng trọng tài trong trạng thái “chờ sẵn” cũng như dưới sức ép của thời gian góp phần thúc đẩy các bên khẩn trương hơn trong việc hợp tác hết sức để đạt được thoả thuận. Mặt khác, các bên có thể “yên tâm” rằng trong trường hợp xấu nhất là hoà giải không thành thì vẫn có phương án dự phòng là trọng tài mà không hết thời hiệu khởi kiện và không tốn thời gian chờ thủ tục ban đầu như nộp phí và thành lập Hội đồng Trọng tài. Về mặt kết quả, Quy trình Liên thông đảm bảo rằng trong mọi trường hợp, dù là hoà giải thành (một phần hoặc toàn bộ) hay không, tranh chấp của các bên vẫn được giải quyết triệt để. Khi kết thúc Quy trình Liên thông, các bên sẽ có một văn bản về kết quả hoà giải thành hoặc một quyết định công nhận hoà giải thành ghi nhận nội dung thoả thuận của các bên, hoặc một phán quyết trọng tài. Quyết định công nhận hoà giải thành có giá trị như một phán quyết trọng tài và có thể được công nhận và thi hành tại nước ngoài theo Công ước New York về Công nhận và Thi hành Phán quyết trọng tài nước ngoài năm 1958. Về mặt thời gian, do thủ tục hoà giải và tố tụng trọng tài được tiến hành song song, một số bước cơ bản được thực hiện đồng thời, các bên tiết kiệm một khoảng thời gian đáng kể so với việc thực hiện toàn bộ thủ tục hoà giải và tố tụng trọng tài riêng rẽ.

Tuy nhiên, mô hình này cũng chưa được áp dụng nhiều trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và tranh chấp M&A nói riêng, hơn nữa tại Việt Nam mới chỉ có VIAC thực hiện thủ tục này và dừng lại ở việc đưa ra quy trình, mà chưa có quy định cụ thể mang tính quy tắc tố tụng hoặc đề xuất điều khoản giải quyết tranh chấp mẫu cho các bên. Do đó, nhóm tác giả đề xuất các trung tâm trọng tài nên xây dựng mô hình này bằng cách sửa đổi, bổ sung Quy tắc Trọng tài hiện nay và đề xuất việc soạn thảo điều khoản giải quyết tranh chấp mẫu để cho các doanh nghiệp tham khảo. Ngoài ra, các trung tâm trọng tài khác ở Việt Nam có thể thấy được lợi ích của mô hình này để bổ sung và nghiên cứu thủ tục phù hợp để cung cấp cho khách hàng.

Kết luận

Việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hữu hiệu là một trong những hoạt động rất quan trọng trong giao dịch M&A xuyên biên giới. Tranh chấp M&A có nhiều đặc thù, do đó việc lựa chọn một hình thức giải quyết tranh chấp độc lập không còn phù hợp trong xu thế của hội nhập thương mại quốc tế nữa. Mà thay vào đó, các phương thức cần có sự kết hợp, biến chuyển linh hoạt như việc tạo ra các mô hình giải quyết tranh chấp mới. Tuy nhiên, để tránh việc các mô hình này đi vào ngõ cụt khi không được áp dụng trong thực tiễn thì các trung tâm trọng tài hoặc hòa giải khi chấp nhận các mô hình này cần phải có hướng dẫn cụ thể hoặc quy tắc tố tụng để cho các bên có thể lựa chọn ngay từ đầu khi soạn thảo hợp đồng M&A.

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

M&A: Mua bán và sáp nhập

VIAC: Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam

DNNN: Doanh nghiệp nhà nước

W&I: Bảo hiểm cam kết và bồi thường

XUNG ĐỘT LỢI ÍCH

Bài viết này chỉ phản ánh quan điểm cá nhân của nhóm tác giả, không phản ánh và/hoặc đại diện cho quan điểm của cơ quan nơi nhóm tác giả công tác và học tập.

ĐÓNG GÓP CỦA CÁC TÁC GIẢ

Tác giả Nguyễn Mai Linh chịu trách nhiệm nội dung: Đặt vấn đề, Một số vấn đề về thủ tục giải quyết tranh chấp mua bán sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới bằng trọng tài tại Việt Nam, Đề xuất áp dụng mô hình Trọng tài – Hòa giải – Trọng tài (Arb-Med-Arb), Kết luận.

Tác giả Hồ Thủy Hải chịu trách nhiệm nội dung: Tranh chấp mua bán và sáp nhập xuyên biên giới, Một số vấn đề về thủ tục giải quyết tranh chấp mua bán sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới bằng trọng tài tại Việt Nam.